İhale Kararının Alınması veya İptal Edilmesi Hallerinde Damga Vergisinin Akıbeti

İhale Kararının Alınması veya İptal Edilmesi Hallerinde Damga Vergisinin Akıbeti


Özet

Kamu idareleri ya da kamu hukuku özel kişilerince yapılan ihalelerde, ihale kararının alınması veya ihalenin iptal edilmesi hallerinde damga vergisinin hesaplanması ve iadesine ilişkin tereddütler ortaya çıkmaktadır. Özellikle ihale kararının iptali halinde ödenmiş damga vergisinin iadesi ile ilgili olarak idare ve yargı tarafından farklı yaklaşımlar söz konusudur. Yaklaşım farklılıklarını ortadan kaldırmak amacıyla 6728 sayılı Kanun ile düzenleme yapılarak kısmen iadeye ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Konu yargı kararları, idari görüşler ve 6728 sayılı Yasa göz önünde bulundurularak ele alınmıştır.

Anahtar Kelimeler: Resmi daire, ihale kararı alınması, ihale kararının iptali, damga vergisinin iadesi.

1. Giriş

Resmi daireler ile kamu tüzel kişiliğine tabi olan kurumlar 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yer alan istisnalar haricinde kanuni bir zorunluluk olarak özel sektörde faaliyet gösteren şirketler de kurumsal ilkeler çerçevesinde mal ve hizmet alımlarını ihale usulüyle yapmaktadırlar. Öncelikle ihaleyi yapan tüzel kişilik yönünden hangi tüzel kişilik tarafından yapılan ihalelerin Damga Vergisine tabi olduğu konusunda tereddütler yaşanmaktadır.

Bunun yanında ihale usulü ile üstlenilen kimi işlerde şartlarda meydana gelen değişiklikler nedeniyle ihale makamınca veya yargı yerlerince ihaleler iptal edilebilmektedir. İhalenin iptal edilmesi aşamasına kadar istekli veya yükleniciler ihale kararı ve sözleşme için damga vergisi ödediklerinden, iptal edilen karar ve sözleşmeyle ilgili olarak yapılan bu harcamaların iadesinin mümkün olup olmadığı tartışma konusu olmaktadır.

Konuyla ilgili tartışmaların bir kısmı 6728 sayılı Kanun ile yapılan düzenleme ile çözümlenmiş olup, söz konusu düzenleme de göz önünde bulundurularak Damga Vergisi uygulamasında bu tereddütler ele alınacaktır.

2.İhale Kararı ve İptale İlişkin Düzenlemeler

2.1. İhale Kararını Alan Tüzel Kişilik Yönünden Damga Vergisinin İncelenmesi

488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tablonun “I.Akitlerle ilgili kağıtlar” başlıklı bölümünün A/1 fıkrasında, belli parayı ihtiva eden mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknamelerin; aynı tablonun “II. Karar ve mazbatalar” başlıklı bölümünün 2’nci fıkrasında ise, ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarının nispi damga vergisine tabi tutulacağı hükme bağlanmıştır.

Maddede geçen ihale kanunları tabiri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununu ifade etmektedir. Anılan kanunlarla hangi resmi daire ve kamu tüzel kişiliğine haiz kurumların bu kanunlara tabi olduğu hangilerinin de tabi olmadıkları hüküm altına alınmaktadır.

Bu itibarla, İhale Kanunlarına (2886 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun) tabi olan kurumların yanında, İhale Kanunlarına tabi olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların da her türlü ihale kararları nispi damga vergisine tabidir. Ancak Damga Vergisi Kanununa göre resmi daire sıfatını taşımayan veya kamu tüzel kişiliğini haiz olmayanlarca alınan ihale kararları, 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yer almadığından damga vergisinin konusuna girmemektedir.[1]

2.2. İhalenin İptali Halinde Daha Önce Ödenen Damga Vergisi ve Harcın Hukuki Mahiyeti

İhalenin feshi ve sözleşmenin iptali nedeniyle söz konusu ihale kararına ve sözleşmeye ilişkin olarak tahsil edilen damga vergisi ile noter harcının iade edilmesi ile ilgili olarak uygulamaya Gelir İdaresi Başkanlığınca verilen özelgeler ile yön verilmekteydi.

Mükelleflerin düzeltme başvuruları, iptal edilen ihale ile ilgili olarak ödenen harcın ve verginin iadesinin vergi hatası kapsamında değerlendirilemeyeceği belirtilerek usul yönünden reddedilmekteydi. Çünkü başvuruya konu olaylarda alınmaması gerektiği halde alınmış bir vergi/harç bulunmadığı belirtilmekteydi.

Esas yönünden ise, ihale konusu bir işe ilişkin olarak ihale kararı ve sözleşmelerin düzenlenmesi ile damga vergisi ve harcı doğuran olayın meydana geldiği, ihale kararı ve sözleşmelerin hükmünden yararlanılmaması sözleşme ve kararın bir hususu ispat veya belli edilecek belge olma niteliğini ortadan kaldırmayacağı, söz konusu ihale kararı ve sözleşmelere ait damga vergisi ve harcın iade edilmesi veya düzeltmeye konu edilmesinin mümkün bulunmadığından bahisle düzeltme başvuruları reddedilmekteydi. [2]

Mükelleflerin düzeltme başvurularının yukarıda kısaca yer verilen gerekçelerle reddi üzerine konu mükelleflerce yargıya intikal ettirilmekte, yargı yerlerince mükellef lehine veya aleyhine kararlar verilebilmekteydi.

Danıştay 7. Dairesi tarafından verilen 30.11. 2005 tarihli ve E. 2002/850, K. 2005/3016 sayılı kararda “…gerekli prosedürün tamamlanması ve ihale kararının ihale makamınca imzalanması ile tekemmül ettiğinden; ihalenin sonradan, davacıdan kaynaklanan sebeplerle feshedilmiş olması, vergiyi doğuran olayı ortadan kaldırmayacağından, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan; bir belgenin damga vergisine tabi olabilmesi için, ayrıca bir hususu ispat ve belli etmek için ibraz edilebilme niteliğine de sahip bulunması gerekmekte ise de; ihale kararının bu niteliği kazanabilmesi; kullanılması, ibraz edilmesi veya hükmünden yararlanılması koşuluna bağlı değildir. Bu nitelik, ihale kararı hukuken tekemmül ettiği anda, esasen, mevcut olduğundan, Mahkemenin, ihale feshedildiğinden, herhangi bir hususu ispat ve belli etmek için kullanılamayacağı; dolayısıyla, herhangi bir hukuki değerinin kalmadığı yolundaki gerekçesine katılmak mümkün değildir.”,

Danıştay 9. Dairesi tarafından verilen 03.03.2014 tarihli ve E. 2013/857, K. 2014/692 sayılı kararda ise “şirket tarafından üstlenilen ihale kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesi durumunda, ihale kararının ve bu karara istinaden, ihale uhdesinde kalan mükellef ile ihale yetkilisi arasında imzalanan sözleşmenin tekemmül ettiğinden söz etme imkânı bulunmadığından ve bu durumda 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1’inci maddesi kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte bir belgeden söz edilemeyeceğinden, damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın meydana geldiğinin kabulüne olanak bulunmamaktadır.” denilmiştir.

Görüldüğü üzere, Danıştay’ın farklı Daireleri tarafından verilmiş farklı kararlar bulunmaktadır. Bu tereddütleri gidermek üzere, 15/7/ 2016 tarihli ve 6728 sayılı Kanunun  [3]  28/b maddesiyle yeni bir düzenleme yapılmıştır.

2.2.1. 6728 Sayılı Kanun ile Yapılan Düzenleme:

6728 sayılı Kanunun 28/b maddesiyle 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun “II. Kararlar ve mazbatalar” başlıklı bölümünün (2) numaralı fıkrasına parantez içi hüküm eklenmiştir. Düzenleme sonrası söz konusu fıkra aşağıdaki gibidir.

“İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikayet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi halinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.)”

Yapılan düzenleme, mükellefler lehine ve aleyhine hususlar içermektedir. Düzenleme sonrasında, Kamu İhale Kanunu kapsamındaki ihale makamı olan kurum ve kuruluşlara şikayet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi nedeniyle hükmünden kısmen veya tamamen yararlanılmayan ihale kararına ait damga vergisi ret ve iade edilecektir.

Diğer taraftan, söz konusu ihale konusu işlerde sözleşme düzenlenmiş olması durumunda, sözleşmeye konu işin iptali halinde dahi sözleşmeye ait damga vergisinin iade edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

2.3. İhale Kararının İptali Halinde Damga Vergisinin İadesine İlişkin Düzeltme Başvurusu

İhale makamına şikayet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi nedeniyle hükmünden kısmen veya tamamen yararlanılmayan ihale kararına ait damga vergisi ret ve iade edilmesine ilişkin usule 60 Seri No’ lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliğinde [4] yer verilmiştir.

Mükellefler Damga Vergisinin iadesini bağlı mükellefiyet türlerine göre bağlı oldukları vergi dairesinden talep edeceklerdir. Anılan Tebliğ’de yapılan açıklamalara göre,

a) 488 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, sürekli damga vergisi mükellefiyeti bulunan mükelleflerce mükellefiyetlerinin bulunduğu vergi dairelerine,

b) 488 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sürekli damga vergisi mükellefiyeti bulunmayan gelir veya kurumlar vergisi mükelleflerince, gelir veya kurumlar vergisi yönünden bağlı oldukları vergi dairelerine,

c) Ödemenin vergi daireleri dışındaki muhasebe birimlerine yapılmış olması durumunda, yukarıda belirtilen ilgili vergi dairesine,

başvurulması durumunda iade işlemi gerçekleştirilecektir.

Başvuru sırasında, damga vergisinin ödendiğine dair makbuz/vergi dairesi alındısı, ihalenin iptal edildiğine ilişkin tevsik edici belge ile ihale makamından ihalenin ne kadarının gerçekleştiğine ilişkin alınacak yazının ibrazı şarttır.

2.4. Örnek

(A) Genel Müdürlüğü tarafından ihalesi yapılan “740 Gün Süreli B Sulaması İnşaatı” işi (M) Yapım ve Taahhüt Ltd. Şti. uhdesinde kalmış, söz konusu işe ilişkin olarak 15/10/ 2016 tarihli ihale kararı ve 8/11/2016 tarihli sözleşme imzalanarak ihale kararı ve sözleşmeye ait damga vergisi ödenmiştir. Daha sonra ihalenin katılımcılar tarafından dava konusu yapılması neticesinde, mahkeme tarafından ihalenin iptaline karar verilmiştir. Bu nedenle, (M) Yapım ve Taahhüt Ltd. Şti. ihale kararı ve sözleşme için ödediği damga vergisinin iadesini talep etmiştir.

Söz konusu ihalenin iptali nedeniyle, ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi iade olunacaktır. Diğer taraftan, sözleşmeye ait damga vergisi iade edilmeyecektir.

3.Sonuç

Resmi dairelerin aldıkları ihale kararları ile resmi daire olmasa dahi kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların aldıkları ihale kararları damga vergisine tabi bulunmaktadır.

Kamu İhale Kanunu kapsamındaki ihale makamı olan kurum ve kuruluşlara şikayet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi nedeniyle hükmünden kısmen veya tamamen yararlanılmayan ihale kararına ait damga vergisi ret ve iade edilmektedir.

Öte yandan, söz konusu ihale konusu işlerde sözleşme düzenlenmiş olması durumunda, sözleşmeye konu işin iptali halinde dahi sözleşmeye ait damga vergisi iade edilmemektedir.


[1] Gelir İdaresi Başkanlığı’nın 24⁄05⁄2016 tarihli ve 29973770-08-OZELGE-001-12 sayılı Özelgesi.

[2]  Gelir İdaresi Başkanlığı’nın 15⁄05⁄2013 tarihli ve 26468226-155[606-128-2012]-40 sayılı Özelgesi.

[3] 9) ⁄8⁄2016 tarihli ve 29796 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

[4]  29⁄9⁄2016 tarihli ve 29842 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Kaynakça

-Damga Vergisi Kanunu (488 S.K.)

-Kamu İhale Kanunu (4734 S.K.)

-Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (6728 S.K.)

-GİB Özelgesi (24/05/2016 tarihli ve 29973770-08-OZELGE-001-12 sayılı)

-GİB Özelgesi (15/05/2013 tarihli ve 26468226-155[606-128-2012]-40 sayılı)

-Danıştay 7. Dairesi Kararı (30.11.2005 tarihli ve E. 2002/850, K. 2005/3016 sayılı)

-Danıştay 9. Dairesi Kararı (03.03.2014 tarihli ve E. 2013/857, K. 2014/692 sayılı)

* Bu Makale Lebib Yalkın Yayınlarının izni ile yayınlanmış olup, LYY Mevzuat Dergisi Ekim 2017  Sayısından alınmıştır. Lebib Yalkın Yayınlarına ve Değerli Yazarlara MÜHAK’a desteklerinden ötürü teşekkür ederiz.

 

Yazar Hakkında

Benzer yazılar

Yanıt verin.